Предыдущая страница реферата | 1  2  3  4  5  6  7 | Следующая страница реферата

Глава 4. ЗАЛОГ

§ 1. Понятие залога и основания его возникновения

Залог является одним из способов обеспечения обязательств по предпринимательским договорам. Согласно Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., «залог является способом обеспечения обязательств, при котором кредитор- залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом». Статья
334 ГКРФ гласит: «В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом». К таким изъятиям относятся, в частности, задолженность по заработной плате, алиментные требования и другие привилегированные требования. В последнее время залог как способ обеспечения обязательств по договорам получил широкое практическое применение в сфере предпринимательской деятельности.
В настоящее время основными законодательными актами, регулирующими залоговые обязательства в Российской Федерации, являются ГКРФ и Закон РФ «О залоге» №2872-1 от 29 мая 1992 г. Отношения ипотеки, как одного из видом залога регулируются Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
№102 от 16 июня 1998 г. К тому же действуют также Основные положения о залоге недвижимого имущества (ипотеке), закрепленные распоряжением заместителя Председателя Совета Министров от 22 декабря 1993 г., в части, не противоречащей ФЗ «Об ипотеке».
До сих пор существуют разногласия по поводу того, к какому разделу гражданского права относится залог. Однако Гражданский кодекс РФ выделяет залог в самостоятельный правовой институт, наделяя его статусом обеспечительного обязательства1. Кроме того, залог является договором, сторонами которого являются кредитор (залогодержатель) и должник
(залогодатель).
Российское законодательство предусматривает два основных способа возникновения залогового обязательства – в силу закона и в силу договора.
Согласно пункту 3 статьи 334 ГКРФ залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Те же положения закрепляются, в свою очередь, в ст. 3 Закона РФ «О залоге», которая гласит: «залог возникает в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге». Однако, в отличие от Закона «О залоге», ГКРФ признает договор основным способом возникновения залога, так как этот способ наиболее распространен.
При согласии сторон обеспечение предпринимательского договора залогом может быть оговорено в договоре об основном обязательстве (долге) или же закреплено отдельным соглашением. В любом случае, залоговое обязательство должно быть закреплено письменно, иначе оно теряет свою действительность.
Таким образом, договорная основа возникновения залога требует лишь согласия сторон, а для возникновения залога в силу закона необходимо наступление определенных обстоятельств, предусмотренных законом. В частности, залоговое обязательство возникает в договоре купли-продажи: с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения обязательства по оплате товара, если договором не предусмотрено иное (п. 5 ст. 488 ГКРФ).
Более схематично основания возникновения залога можно отобразить следующим образом:

| |Основание возникновения залога| |
| | |
| | | | | | | |
| |Договор | | | | |Закон | |
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | | | |
|Договор, | |Залоговое | |Примеры: Комиссионер имеет |
|составленный | |обязательство| |залоговое право на переданное ему |
|отдельно от | |, включенное | |(для продажи) имущество, в |
|договора о | |в договор о | |обеспечение своих требований |
|долге | |долге | |комитенту (по уплате |
| | | | |вознаграждения, компенсации |
| | | | |расходов) При продаже в кредит |
| | | | |переданный покупателю товар |
| | | | |считается заложенным в пользу |
| | | | |продавца до полного получения им |
| | | | |покупной цены. |
| | | | | | |

Согласно ч. 2. п. 3. ст. 334 ГКРФ, правила о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.
Говоря о способах возникновения залога, стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст. 359
ГКРФ). При этом, если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования.
По сравнению с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств залог имеет одну очень существенную особенность – он носит вещно-правовой характер. Задаток, банковская гарантия, поручительство, неустойка относятся к способам обеспечения исполнения обязательств, не имеющим характера вещных правоотношений. Во всех перечисленных случаях обеспечение строится на доверии кредитора к личности должника либо третьего лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником своего обязательства перед кредитором. Залог строит защиту прав кредитора на основе риска должника утратить определенные вещные права в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, что придает данному способу обеспечения обязательств свойства, которые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.
В своем учебнике гражданского права Г. Ф. Шершеневич, анализируя сущность залога, обращает внимание на то обстоятельство, что обеспечением требований кредитора в договоре залога «является прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращения на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, что стоимость имущества должника окажется ниже ценности обязательства, что имуществу будет предъявлено одновременно несколько требований и что оно не выдержит тяжести их совокупности. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и настоять на праве исключительного удовлетворения своих требований из стоимости этого предмета».1
Установление особого права на имущество залогодателя в сочетании с преимущественным перед другими его кредиторами правом обратить взыскание на предмет залога делают залог одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. Следует также учитывать, что в наших условиях приватизированное жилье зачастую является единственным достаточно ценным имуществом, заложив которое гражданин может получить первоначальный капитал для предпринимательской деятельности. Кроме того, получение кредита на покупку жилья с последующим залогом этого жилья – один из реальных путей решения жилищной проблемы.
Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества и прочие убытки кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях.
Сфера применения залога прямо указана в ст. 4 Закона «О залоге». В этой статье перечислены четыре пункта или вида сфер применения залога.

1) Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров.

2) Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом.

3) Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких требований.
Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства.

§ 2. Виды залога

Статья 5 Закона РФ «О залоге» содержит перечень нескольких видов залога.
В частности, эта статья гласит, что «законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад). Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарораспорядительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка».
Данное правило следует положению, закрепленному статьей 338 ГКРФ, которая классифицирует виды залога в зависимости от того, у кого остается заложенное имущество на период действия договора о залоге. В соответствии с этим критерием залог делится на два вида: o Залог с оставлением имущества у залогодателя; o Залог с передачей имущества залогодержателю (заклад).
Общим по определению ГКРФ является залог с оставлением имущества у залогодателя. При этом, согласно п. 2 данной статьи, предмет залога может изыматься из оборота и использования залогодателя путем наложения замка и печати или иных знаков, свидетельствующих о залоге данного имущества.
Заклад предусматривает условия, при которых заложенное имущество поступает во владение кредитора-залогодержателя. В этом случае залогодержатель может пользоваться предметом залога, если условия договора позволяют ему это. Такой порядок введен для того, чтобы используя полезные качества заложенной вещи кредитор имел возможность погасить свои расходы на ее содержание и хранение либо с целью зачета приобретенных кредитором доходов от пользования вещью в счет погашения основного долга.
В данном виде залога ограничиваются права залогодателя на пользование и владение имуществом, но в то же время увеличивается уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства. Данный вид залога предусмотрен также и для залога имущественных прав, удостоверенных ценными бумагами. В таком случае ценные бумаги передаются в депозит нотариальной конторе, если договором не предусмотрено иное. Существуют однако ограничения, касающиеся предметов заклада. Так, например, предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте. Также во владении залогодателя всегда остаются такие виды имущества, как: а) предприятия (ст. 132 ГКРФ) как объект, представляющий собой имущественный комплекс; б) отдельные здания и сооружения, жилые и нежилые помещения, в отношении которых состоялась приватизация; при отсутствии акта приватизации предметом залога могут быть только права найма или аренды здания, помещения, сооружения; в) земельный участок, который может передаваться в залог как по договору о залоге совместно со зданием, так и самостоятельно; г) транспортные средства и космические объекты, залог которых может быть осуществлен в соответствии с международными конвенциями.
В зависимости от технических характеристик заложенного имущества залог подразделяется на залог недвижимости (ипотеку) и залог движимого имущества.
Последний, в свою очередь подразделяется на залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог имущественных прав и залог денежных средств, включая СКВ. Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотека регулируется законом об ипотеке.
Гражданское законодательство предусматривает также возможность перезалога
(последующего залога) уже заложенного имущества (ст. 342 ГКРФ). Указанное положение связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. В соответствии с п. 2 ст. 342 ГКРФ перезалог возможен прежде всего при отсутствии в предыдущем договоре о залоге (перезалоге) прямого запрета на последующий залог. В случае перезалога требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после требований предыдущих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГКРФ). При заключении договора о перезалоге залогодатель обязан, в соответствии с п. 3 ст. 342
ГКРФ, известить каждого последующего залогодержателя обо всех существующих залогах данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этими залогами обязательств, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности
Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.

§ 3. Предмет залога

Основное требование к предмету залога, т. е. заложенному имуществу, заключается в том, что его стоимость должна быть достаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентов за пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возмещения расходов залогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возмещения расходов, связанных с принудительным взысканием долга.
Понятие имущества в определении залога включает в себя как собственно вещи, то есть объекты материального мира, так и имущественные права, принадлежащие залогодателю. В соответствии со ст. 336 ГКРФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права
(требования), за рядом исключений, к которым относится имущество, изъятое из оборота. Так, не допускается передача в залог «золотой акции», выпущенной или эмитированной по решению Правительства РФ или Министерства государственного имущества РФ при акционировании предприятий; предприятия не должны допускать использования в качестве залога объектов и имущества гражданской обороны; не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств; не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры.
Также запрещены к использованию в качестве залога и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора. К таковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах и права, уступка которых запрещена законом. Кроме того, п. 2 ст. 336 ГКРФ гласит: залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Указанная оговорка дает возможность запретить законом (но только законом) залог практически любого вида имущества, поскольку данное положение не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным.
Подробный перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении 1 к ГПК. Вообще же данная норма введена с целью предотвращения случаев залога документов, удостоверяющих личность и других предметов, неотъемлемо связанных с личностью должника.
В свою очередь, ст. 6 Закона «О залоге» устанавливает в качестве предмета залога всякое имущество, которое в соответствии с действующим законодательством РФ может быть отсуждено залогодателем. В силу этой формулировки предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание, так как добровольно это имущество может быть гражданами отсуждено. Но даже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, попадающий под признаки, указанные в п.1 Приложения 1 ГПК, при наступлении срока неисполнения обеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора. Добровольная продажа дома в таком случае будет представлять из себя только способ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, но вовсе не реализацию залогового обязательства.
Следует также обратить внимание и еще на одно немаловажное обстоятельство. Ранее в числе имущества, на которое не может быть обращено взыскание, фигурировало также имущество юридических лиц. Так, в соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. здания, сооружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций не могло быть предметом залога и на них не могло обращаться взыскание по претензиям кредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношении собственности колхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общественных организаций. В настоящее время эти ограничения утратили силу, так как в соответствии с п. 2 ст. 8 Конституции
РФ в России все формы собственности (частная, государственная, муниципальная и другие) в равной степени защищены законом.
В качестве примера можно привести нормативные акты, регулирующие применение залога в сфере таможенного регулирования. «Положение об использовании залога таможенными органами», утвержденное приказом ГТК РФ1 от 22 февраля 1994г. №71, устанавливает, что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и другие виды энергии, объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом, имущественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу или вывозу из РФ, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена в соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.92 №174, и ряд других объектов. Это не означает снижение общей залогоспособности перечисленных объектов, речь идет об их незалогоспособности именно в таможенной сфере.
Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона в залоговом правоотношении – таможенный орган (залогодержатель) отказывается принимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных платежей определенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залога такого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договора присоединения.
В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент
(вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей; собственники недвижимости, граждане, имеющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т.н. Нет запрета и для залога денег. В соответствии с «Положением об использовании залога таможенными органами РФ», от 22 февраля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.
Особое внимание при этом ГКРФ уделяет вопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются права залогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340 ГКРФ, сводятся к следующему:
. В случае ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Исключения из этого правила могут быть установлены договором;
. При ипотеке здания или сооружения одновременно происходит ипотека земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего объект залога, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части;
. При ипотеке земельного участка право залога предусматривается только непосредственно на участок, не затрагивая те здания или сооружения, которые расположены на этом участке, если оговором не предусмотрено другое.

Приведенный перечень предметов, которые могут передаваться в залог, не является исчерпывающим. Наконец, следует отметить такой особый предмет залога, как вещи и имущественные права, которые будут приобретены залогодателем в будущем. Законодателем допускается залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, как, например, залог будущего урожая, приплода скота и т.п. Если залоговое обязательство возникает в силу договора, то возможность залога такого имущества предусматривается договором, если же залог возникает в силу закона, то в соответствии с п. 3 ст. 334 и п. 6 ст.340 ГКРФ залог такого имущества должен быть предусмотрен в соответствующем законе.
Также следует обратить внимание на такой немаловажный аспект проблемы, как принадлежность плодов и доходов, полученных в результате использования находящегося в залоге имущества. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 340 ГКРФ принадлежность данных материальных благ должна быть оговорена сторонами заранее, если же договор не содержит указаний на судьбу этих доходов, то они признаются собственностью залогодателя, так как он является собственником предмета залога.
Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя.
Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное (ст.
409 ГКРФ) или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 414 ГКРФ).

§ 4. Заключение договора о залоге. Форма залогового соглашения

Право залога по общему правилу возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю. Но момент возникновения права залога зависит еще и от условий договора.
Договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.
Согласно п. 1 ст. 339 ГКРФ существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество.
Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.
Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339
ГК). В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст.
339 ГКРФ).
Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК).
Несмотря на перспективность и явную пользу развития залоговых отношений, оформление конкретных договоров залога жилых помещений зачастую наталкивается на определенные трудности, вызванные прежде всего несовершенством законодательной базы.
Трудности начинаются с определения перечня обязательных условий договора о залоге. В соответствии с частью 1 ст. 339 ГКРФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, размер, существо и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также у какой из сторон договора находится заложенное имущество. Казалось бы, данная норма однозначно определяет перечень обязательных условий. Необходимость наличия данных условий в договоре об ипотеке подтверждается также пунктом 5 Указа
Президента РФ №293 от 26 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»1. Однако в Постановлении Пленума
Верховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ № 6/8 от 01 июля 1996 г. «О некоторых вопросах связанных с применением части первой ГКРФ»2, указывается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основному обязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре о залоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.
Понять логику подобного рассуждения достаточно сложно. Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанном постановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласие об изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны, изменение условий договора совершается в той же форме, что и заключение договора (ст. 452
ГКРФ). Основной договор, как правило, заключается в простой письменной форме и, следовательно, изменения к нему, казалось бы, также должны совершаться в простой письменной форме. С другой стороны, в случае отсутствия в договоре об ипотеке условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства со ссылкой на основной договор соглашение об изменении условий основного договора одновременно является и соглашением об изменении договора об ипотеке, непосредственно (без оформления дополнительного соглашения к договору о залоге) изменяющим условия залога. Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации под угрозой недействительности сделки.
Следовательно, и соглашение об изменении условий основного договора, обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по-видимому, нотариально удостоверено и зарегистрировано в соответствующем государственном органе.
Поскольку в законодательстве прямо не указывается на необходимость регистрации дополнительных соглашений к основному договору, обеспеченному залогом, следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснение порядка применения закона, а наоборот, ухудшение качества правового регулирования.
Формирование конкретных обязательных условий в договоре о залоге также может представлять определенные трудности. Например, условие об оценке предмета залога. В соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ №293[7] и по смыслу ч. 1 ст. 339 и ч. 2 ст. 421 ГКРФ предмет залога оценивается по соглашению сторон, причем стороны свободны в своей оценке. Но следует учитывать, что в соответствии с ч.1 ст. 343 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ залогодатель обязан страховать заложенное имущество (если иное не предусмотрено соглашением сторон) в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, если полная стоимость превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требований, но при страховании имущества страховая сумма (или иное не предусмотрено договором страхования) не должна превышать действительной стоимости имущества.
Несоблюдение залогодателем обязанности по страхованию предмета залога дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и при неисполнении этого требования обратить взыскание на предмет залога.
Описание предмета ипотеки, в соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ
№ 293, должно быть достаточным для его идентификации. Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведенной площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества а также описание закладываемой комнаты (при залоге одной из комнат).
Следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 339 ГКРФ договор о залоге недвижимого имущества должен быть нотариально удостоверен. Согласно ст. 55 Основ законодательства РФ о нотариате договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии предоставления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество.
В нотариальной практике сложилось правило об обязательном указании реквизитов правоустанавливающих документов в договорах об отсуждении или залоге имущества, подлежащего регистрации.
В связи с вышеупомянутым возникает вопрос о применимости для ипотеки гражданско-правовой нормы, допускающей залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем (ч. 6 ст. 340 ГКРФ). Наиболее вероятны два решения проблемы. С одной стороны, согласно принципам, провозглашенным Федеральным законом №5 от 14 июля 1994 г. «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат
Федерального Собрания», поскольку действующий гражданский кодекс введен в действие позднее Основ законодательства о нотариате, то применяется более поздний закон. Другая точка зрения, представляющаяся более правильной, заключается в том, что ст. 55 Основ законодательства не противоречит норме ГКРФ, но исключает из-под ее действия имущество, подлежащее регистрации. В самом деле, оформление залога жилых помещений связано с наложением запрета на отсуждение закладываемого имущества (ст. 76 Основ законодательства РФ о нотариате, п. 70 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР от 06 января 1987 г. №01116-001, ч. 2 ст. 346 ГКРФ). Наложение запрета на чужую вещь существенно ограничит права собственника (ст. 209 ГКРФ). Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создает реального обеспечения кредита, т.к. не исключается возможность, что жилье в итоге не будет приобретено.
В принципе, возможность реализации подобных отношений, конечно, существует, но оформляться они должны несколько иначе. Можно, например, при предоставлении кредита на покупку жилья заключать в обеспечение данного кредитного договора договор залога с продавцом жилья с указанием в кредитном договоре, что денежные средства предоставляются покупателю исключительно на покупку определенного жилого помещения, причем предоставление средств будет производиться путем выплаты стоимости жилья продавцу. После регистрации с согласия залогодержателя договора купли- продажи покупатель в силу ч. 1 ст. 353 ГК РФ, становится на место залогодателя.
При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особую защиту прав. В частности, ст. 292 ГКРФ предусматривает, что для отсуждения жилого помещения, в котором проживает несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Залог не является осуждением имущества, поэтому для оформления собственно залога согласия органа опеки и попечительства не требуется, если конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была наиболее привлекательна в качестве предмета залога, т.е. чтобы там не было прописанных лиц и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания собственников и членов его семьи. Однако ч. 1 ст. 346 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ предоставляют право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при ее реализации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить такую проблему можно следующим образом.
Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартиры, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя (предоставления им жилья в постоянное пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГКРФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращении взыскания.
Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учет граждан по месту жительства и пребывания, а также контроль этих органов над поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.
Масса осложнений, возникающих при регистрации залога жилых помещений, связано с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи и исками о признании недействительными сделок с квартирой, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланировками квартиры и другими основаниями. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации залога, что достаточно неудобно, т.к. некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразу после нотариального удостоверения договора, не учитывая, что договор, подлежащий регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации.
Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусы (да и стороны договора) зачастую ограничиваются требованием справки БТИ[8] (форма 11 «А»), в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. Однако сведения о наличии запрещений и арестов концентрируются не в
БТИ, а у держателей реестра прав на жилые помещения, которыми чаще всего являются соответствующие государственные и муниципальные учреждения.
Поэтому при оформлении соглашения об ипотеке квартиры желательно не только требовать справку из БТИ, но и выписку из реестра прав на жилые помещения.
Согласование условий договора об ипотеке о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства трудностей не вызывает. Однако следует отметить, что в договоре об ипотеке необходимо указывать существо, размер и срок обеспеченного залогом обязательства, а не только вид и реквизиты договора, из которого обязательства вытекают.
Говоря о существе обеспеченного залогом обязательства, следует подчеркнуть, что некоторые виды договоров предусматривают возникновение залога в силу закона. Это, в частности, продажа товара в кредит (в рассрочку) - ст. 488, 489 ГКРФ, а также рента и пожизненное содержание с иждивением (ч. 1 ст. 587 ГКРФ). Несомненно, однако, что нотариусам, удостоверяющим соответствующие договоры, следует разъяснить сторонам сделки содержание норм, регулирующих залоговые отношения.

§ 5. Стороны залогового правоотношения

Сторонами залогового правоотношения являются лицо, которое передает свое имущество в залог, (залогодатель) и залогодержатель – лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.
Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом
(основному) обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГКРФ. Совпадения в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства.
Гражданское законодательство последовательно придерживается данного принципа. В этом отношении большой интерес представляет ст. 355 ГКРФ
«Уступка прав по договору о залоге». В соответствии с п. 2 ст. 355 уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.
Эта норма базируется на общем правиле, установленном в ст. 384 ГК, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором, к новому кредитору переходят права первоначального кредитора в том объеме, который последний имел к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, в том числе и права залогодержателя.
При этом уступка прав должна совершаться с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требований, предусмотренных статьями 382 – 390
ГКРФ, которые предусматривают следующее. Кредитор – залогодержатель вправе уступить свои права по основному обязательству, не спрашивая на то согласия должника. Исключение из этого правила может быть предусмотрено в законе или в договоре. При этом должника следует уведомить о состоявшейся уступке прав, иначе новый кредитор несет риск вызванных не уведомлением неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства по отношению к первоначальному кредитору будет считаться исполнением надлежащему лицу (п. 3 ст. 382 ГКРФ). Уступающий требование кредитор обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования (п. 2 ст. 385 ГКРФ). Если должнику не будет предоставлены доказательства о переходе права требования, он в праве не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления соответствующих доказательств (п. 1 ст. 385
ГКРФ).
Существуют также правила, относящиеся к форме уступки требования. Общий принцип состоит в том, что для уступки требования должна быть соблюдена та же форма, в которой была совершена сделка, из которой возникло данное требование. Так, в соответствии со ст. 389 ГКРФ уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.
Залогодержателю в ряде случаев предоставляется право потребовать досрочного исполнения обеспеченного законом обязательства. В соответствии со ст. 351 ГКРФ такое право у залогодержателя возникает, если:
1. предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге с оставлением имущества у залогодателя;
2. залогодатель нарушил правила о замене предмета залога, предусмотренные статьей 345 ГКРФ;
3. произошла утрата предмета залога при обстоятельствах, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГКРФ.
К тому же, в соответствии с п. 2 ст. 351 ГКРФ залогодержатель вправе не только потребовать досрочного исполнения основного обязательства, но и в случае, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога, если:
1. залогодатель нарушил правила о последующем залоге;
2. залогодатель не выполнил свои обязанности, связанные с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;
3. залогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом.
В качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, обеспеченному законом, так и третье лицо. При этом основное требование, которое предъявляется законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое передается в залог, либо распоряжаться им на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГКРФ). Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом.
Гражданское законодательство также устанавливает, что залогодателем может быть лицо которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, определенных в соответствии с ст. 294 ГКРФ. В свою очередь, статья 295 определяет эти пределы в зависимости от вида имущества. Если речь идет о недвижимом имуществе, то распоряжаться им без согласия собственника предприятие не вправе, если же речь идет об остальном имуществе, то субъект, которому соответствующее имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, вправе распоряжаться им самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом. Статья 19 закона «О залоге» предусматривает, что залог имущества, на которое распространяется режим полного хозяйственного ведения, осуществляется только с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа.
В соответствии со ст. 335 ГКРФ лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее и без согласия собственника в случаях, предусмотренными п. 2 ст. 295, в соответствии с которой предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, вправе заложить недвижимое имущество только с согласия собственника. Что же касается движимого имущества, то предприятие, осуществляющее хозяйственное ведение имущества, вправе заложить его и без согласия собственника, за исключением случаев, установленных законом.
ГКРФ также не предусматривает возможность передачи в залог имущества, принадлежащего предприятию на праве оперативного управления. В законодательстве получили урегулирование главным образом вопросы, связанные с получением согласия собственника на залог имущества, переданного другому субъекту в хозяйственное ведение. Этим вопросом посвящены, в частности, нормативы, установленные Государственным комитетом имущества России, такие как: письмо от 2 сентября 1992 г. № ДВ-17/5851 «О согласовании залога
(заклада) государственного имущества» и распоряжение от 21 апреля 1994 г. №
890-Р «Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок».
Необходимо также заметить, что указанным распоряжением Госкомимущества РФ не рассмотрен вопрос об основаниях, которые могут служить причиной отказа от залога государственного имущества. Единственное относящееся к данному вопросу положение содержится в п. 2.3 вышеуказанного распоряжения, который устанавливает, что при непредоставлении полного перечня документов комитет вправе отказать в рассмотрении заявления о получении согласия на залог имущества. Перечень документов выступает, таким образом, как условие рассмотрения заявления, а не как условие согласия или несогласия на залог государственной собственности. Вполне естественно, что залог государственной собственности не может не контролироваться компетентными органами, однако отсутствие официально закрепленного перечня оснований для отказа в залоге легко может привести к слишком широкой свободе чиновничьего усмотрения, что не слишком желательно для торгового оборота. Любые изменения и дополнения к договору о залоге государственного имущества осуществляются в том же порядке, что и заключение первоначального договора.
Статья 17 закона РФ «О залоге» предусматривает обязанность залогодержателя выдать залогодателю (по требованию последнего) документы, подтверждающие полное или частичное исполнение обеспеченного залогом обязательства. Распоряжение предусматривает обязанность залогодателя предоставить эти документы в соответствующий комитет по управлению имуществом.
Поскольку залогодателем может быть только собственник, то при передаче имущества в залог не собственником залоговая сделка должна быть признана недействительной. С целью избежать такого неприятного последствия залогодержателю нужно удостовериться о наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. Действующее законодательство не защищает залогодержателя от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от не собственника.
Таким образом, как недобросовестный, так и добросовестный закладодержатели не защищены действующим законодательством от недобросовестности залогодателя, в случае, когда последний передаст в залог имущество, в отношении которого у него отсутствует право собственности. В силу этого залогодержателю следует всегда проявлять должную осторожность и внимание и во всех случаях заключения залоговой сделки требовать от залогодателя документы, подтверждающие его право собственности на имущество, которое предполагается передать в залог.
Итак, интересы добросовестного залогодержателя, принявшего в залог имущество от не собственника, не могут защищаться с помощью конструкции защиты интересов добросовестного приобретателя. Прежде всего залогодержатель (закладодержатель) не является приобретателем имущества. Он приобретает не имущество, а право искать удовлетворения из стоимости имущества, а это совершенно разные вещи. Залогодержатель может являться владельцем имущества, но в этом случае его интересы защищаются не против собственника имущества как такового, а против лиц, незаконным образом лишающих его владения этим имуществом. Если собственник вознамерится похитить свое имущество у залогодержателя, последний вправе воспользоваться своим правом истребовать имущество из чужого незаконного владения
(виндикационный иск). Но добросовестность залогодержателя не может быть защитой против виндикационного иска собственника.
У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников.
Общая собственность может быть совместной и долевой. Долевая собственность имеет место, когда определены доли каждого собственника в праве собственности; если же доли участников не определены, имеет место совместная собственность.
Если имущество находится в общей совместной собственности, то каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог лишь при согласии всех остальных участников совместной собственности. Причем в соответствии со ст. 253 ГКРФ такое согласие требуется независимо от того, кем из участников совершается сделка по передаче в залог имущества, находящегося в совместной собственности. Эта норма защищает интересы залогодержателя, принявшего в залог имущество, находящееся в общей совместной собственности. Если окажется, что не было достигнуто согласие всех участников совместной собственности на передачу в залог принадлежащего им имущества и один из участников общей совместной собственности передал в залог имущество, не имея на то полномочий, то сделка может быть признана недействительной по требованию остальных участников только в том случае, если доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.
Если имущество находится в общей долевой собственности, то процедура передачи его в залог будет различной в зависимости от того, передается в залог все имущество или только доля одного из собственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимо согласие всех собственников, поскольку в соответствии со ст. 246 ГКРФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех участников. Если же в залог передается только доля одного из собственников, то собственник соответствующей доли вправе передать ее в залог по своему усмотрению.
Также следует иметь в виду, что в ряде случаев право выступать в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актами или учредительных документах юридического лица. Так, например, в соответствии с Указом
Президента РФ от 7 октября 1992г. №1186 инвестиционные фонды не имеют права совершать залоговые сделки.
Итак, залогодержатель обладает правом:
1. владения предметом залога (при закладе);
2. пользования предметом залога, но лишь с письменного согласия залогодателя;
3. являясь собственником предмета залога, истребовать имущество из незаконного владения третьего лица;
4. проверять наличие и сохранность имущества (при ипотеке);
5. запрещать последующие залоги;
6. реализовать имущество при наступлении срока исполнения обязательства по установленным в законе правилам и удовлетворить свое требование из полученной суммы преимущественно перед другими кредиторами залогодателя;
7. сохраняет залоговое право при переходе права собственности к третьему лицу.

Залогодержатель обязан:
1. обеспечить надлежащее хранение (при закладе);
2. страховать (при закладе) за счет залогодателя
3. возвратить залогодателю часть вырученной от реализации имущества суммы, превышающую размер долга.
Залогодатель имеет право:
1. владения заложенным имуществом (при ипотеке);
2. пользования (при ипотеке, иногда при закладе);
3. отсуждать (передавать) заложенное имущество;
4. в оговоренных в законе случаях истребовать имущество из незаконного владения третьего лица;
5. проверять наличие и сохранность имущества (при закладе);
6. перезакладывать имущество, если предыдущий договор о залоге не запрещает этого;
7. требовать возврата вещи после надлежащего исполнения обязательства;
8. требовать оставшуюся после уплаты долга вырученной от реализации имущества суммы;
9. сохраняет право собственности.
Залогодатель обязан:
1. обеспечить надлежащее хранение (при ипотеке);
2. страховать (при ипотеке) за свой счет;

§ 6. Прекращение залога

Статья 352 ГК в отличие от Закона «О залоге» предусматривает исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Договор залога создает между залогодержателем и залогодателем дополнительное обязательство по отношению к основному, обеспеченному законом. Вследствие того, что залоговое обязательство носит акцессорный характер, исполнение обеспеченного залогом обязательства, либо иное его прекращение прекращает договор залога.
В соответствии со ст. 352 ГКРФ договор залога также прекращается в случаях:
1. гибели или повреждения предмета залога, либо прекращения права собственности (хозяйственного ведения) залогодателя на предмет залога, если договор запрещает замену предмета залога, либо залогодатель не воспользовался своим правом заменить заложенное имущество;
2. по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем соответствующих обязанностей, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;
3. продажи с публичных торгов заложенного имущества, либо когда его реализация оказалась невозможной.
Вместе с тем могут быть и иные основания прекращения договора залога.
Например, ГКРФ предусматривает прекращение залога в случаях изъятия заложенного имущества у залогодателя законным собственником, а также когда имущество изымается в порядке санкции за совершение залогодателем преступления либо иного правонарушения.
Правовое регулирование отношений, возникающих при прекращении залога, далеко от совершенства. Прежде всего, не до конца урегулирован вопрос об основаниях прекращения залога. В подпункте «а» п. 16 Постановления Пленума
Верховного Суда РСФСР №11 от 21 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании» указывается, что «на требование залогодержателя по обязательствам обеспеченных залогом, шестимесячный срок, установленный ст. 554 ГК РСФСР, не распространяется, поскольку из ст.201 ГК РСФСР вытекает, что право залога со смертью не прекращается». Статья 201 ГК РСФСР содержала перечень оснований прекращения залога. Следовательно, по смыслу указанного постановления, перечень оснований прекращения залога, содержавшийся в ст.201 ГК РСФСР, является исчерпывающим. Статья 201 ГК РСФСР полностью идентична ст.352 ГКРФ. Таким образом, можно сделать вывод о том, что действующая в настоящее время норма ст. 352 ГКРФ также содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Однако ст. 352 ГКРФ не предусматривает таких важных оснований прекращения залога, как прекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и прекращение в связи с переходом права собственности к залогодержателю. Что касается прекращения гражданских прав и обязанностей по решению судебных органов, ГКРФ вообще не предусматривает такой возможности.
По всей видимости, исходя из существа гражданско-правового института залога, принципа свободы договора и положений процессуальных кодексов об обязательности исполнения вступивших в законную силу судебных решений, все- таки можно говорить о том, что залог может быть прекращен как судебным решением, так и по согласию сторон, а также переходом права собственности на заложенное имущество, однако ввиду существования норм, установленных
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ, такой вывод нуждается в дополнительном судебном толковании.

§ 7. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Несмотря на то, что значение залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае нарушения должником существенных условий основного договора вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником предоставляет кредитору право на реализацию предмета залога. Единственным основанием для обращения взыскания на заложенное имущество выступает прямая вина должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований залогодержателя явно не соразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из указанных условий суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество. Таким образом, основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства залогодателем по обстоятельствам, за которые он отвечает (п.
1 ст. 348 ГКРФ).
Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 1 ст. 349 ГКРФ). Гражданский кодекс, в отличие от Закона РФ «О залоге», устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также характера залоговых отношений. С этой точки зрения выделяются два правила обращения взыскания: на недвижимое и движимое имущество.
Как известно, к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимому имуществу также относятся подлежащие государственной регистрации морские и воздушные суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а также иное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости. Признается недвижимостью и предприятие в целом, как имущественный комплекс.
Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда (п. 1 ст. 349 ГКРФ). Однако законодатель предусматривает как исключение возможность реализовать заложенное недвижимое имущество и без обращения в суд. Такая внесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом недвижимости обязательства залогодержатель и залогодатель заключили нотариально удостоверенное соглашение о внесудебной реализации предмета залога и (ч.2 п.1 ст.349 ГК).
Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства.
Во-первых, это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после наступления оснований для обращения взыскания. Условие залогового соглашения о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, признается юридически ничтожным, впрочем, как и любое идентичное соглашение, заключенное до установленной даты исполнения обязательства должником.
Во-вторых, Гражданский кодекс РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом.
К этому следует добавить, что несоблюдение нотариальной формы сделки влечет за собой ее недействительность и она признается ничтожной сделкой (ст. 165
ГКРФ).
В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем или залогодержателем, выступающими сторонами такого соглашения, но любым лицом, чьи права нарушены указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственнике имущества и т.д.
Как правило, обе стороны – и залогодержатель, и залогодатель заинтересованы в заключение соглашения, по которому требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд. В этом случае залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель – избежать судебных издержек. Естественно имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства, носит очевидный характер.[9]
Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если договором не предусмотрено иное.
В данном случае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможности самостоятельно решить вопрос об удовлетворении требований за счет предмета залога. Для этого достаточно оговорить соответствующее условие в соглашении о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество.
Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, являющееся предметом заклада. Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок. Особенность заключается в том, что здесь не работает презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иных ситуациях, когда в залог передается движимое имущество. То есть, в этом случае установленный порядок взыскания не подлежит изменению условиями договора о залоге.
В соответствии с пунктом 3 статьи 349 ГКРФ независимо от того, является ли предмет залога движимым или недвижимым имуществом, взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:
1. для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешения другого лица или органа. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст. 295 ГКРФ). Казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом, а, следовательно, и передать его в залог лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297 ГКРФ). Следует помнить, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и муниципальные предприятия.
2. предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или культурную ценность для общества. Для подобных случаев законодатель воспользовался оценочными критериями, тем самым, предоставив суду право решать, относятся ли объекты, служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение взыскания, на которое допускается только по решению суда.
3. залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

При подаче в суд искового заявления об обращении взыскания на заложенное имущество необходимо, чтобы в нем четко были сформулированы основные требования:

- о взыскании с должника задолженности по кредитному договору, включая основную сумму долга, сумму процентов, неустойки;

- об обращении взыскания на предмет залога и реализации заложенного имущества;

Рекомендуем скачать другие рефераты по теме: сочинение на тему онегин, диплом.



Предыдущая страница реферата | 1  2  3  4  5  6  7 | Следующая страница реферата

Поделитесь этой записью или добавьте в закладки